五辩职业打假_茶余饭后_宁远论坛

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发表于：2017/9/30 19:25:43
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2017年7月23日我通过全国12315互联网平台，向爱辉区市场监督管理局投诉爱辉区魏欣然商品店销售俄罗斯牛肉罐头，违反《质检总局农业部关于防止希腊和俄罗斯牛结节性皮肤病传入我国的公告》《食品安全法》第三十四条第（十二）项。爱辉区市场监督管理局未对投诉进行调查，也未联系我或组织调解，就作出答复：“一、经执法人员调解，双方未达成调解协议，该投诉人未提供任何相关证据，经营者拒绝作出赔偿。二、经执法人员调查了解，其行为涉嫌职业打假，被我市多名经营者联合举报，因涉嫌“非法侵占他人财物”已被黑河市公安局大黑河岛边防派出所调查。”。

爱辉区市场监督管理局不但不根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三十三条的规定，对经营者进行调查，反而借经营者之口以“涉嫌”、“非法侵占他人财物”之词恶意攻击我。爱辉区市场监督管理无视法律，为不法经营者撑起“保护伞”，可想而知其形式主义、地方保护主义、官僚主义作风盛行。

各位看官可能对爱辉区市场监督管理局如此放肆的答复很疑惑，以下我就以该局所说的“职业打假”身份向大家作详细的解读。“职业打假”的特性决定了“职业打假人”必须低调，正如卧底的警察不能曝光，这种特性使公众对“职业打假”的了解甚少。面对不法经营者、个别行政部门的肆意抹黑，消费者的疑惑、误解，我不得不高调地谈谈自己的看法，以驳斥那些抹黑，让公众对“职业打假”有更多的认识。

什么是“职业打假”？“职业打假”指消费者积极地通过投诉举报、诉讼等法定程序追究经营者生产销售假冒伪劣产品、实施欺诈行为的法律责任（这个过程即是打假），并长期稳定地以此为工作。公认，从1995年以王海首次积极行使消费者索赔权成功作为“职业打假”想象的诞生标志性事件。打假本身具有公益性，毋庸置疑打假使所有消费者受益，于是公众普遍认为“职业打假”应该是公益的、无私的，从而忽略了“职业打假人”作为消费者，其行使索赔权也是正当、合法的，索赔是打假的基本方法。当越来越多的消费者通过打假获得高收入时，打假的正当性便受到公众道德的质问。王海说“以赚钱为手段，以打假为目的”，这就是说打假的同时赚到了钱，赚到钱了又激励了打假，两者互相促进，良性循环。赚的钱越多，打假的贡献越大，相反赚到的钱越少（大公无私的打假人除外），说明他对打假的贡献越少，大公无私的打假没有持续的收入恐怕也难以持久。打假离不开行政部门、司法部门的支持，要得到、“必须得到”他们的支持，打假人就不能脱离与打假对象的利害关系（即实际产生消费），正是有了利害关系打假人才能充分监督行政机，法院才受理打假诉讼，这是打假要赚钱的一个重要原因。所以，脱离消费者身份谈公益打假是不且实际的。生活本以如此艰难，我们有什么理由要求他人为社会无私奉献。所以，纠结于“职业打假人”的道德纯洁性，是没有意义的，无论打假动机是什么，其目的都是打击假冒伪劣商品、经营者欺诈行为。用高尚的道德来批判打假人是不恰当的，用来批判任何职业也是不恰当的，这是对人利己性的批判。毫不掩饰的说，我打假的最初动机是为了赚钱，自然不符合公众对“职业打假人”的期望，我更认为自己是积极维权的消费者。

正是因为公众普遍认为“职业打假”在道德上与法相冲突，使“职业打假”自诞生以来就伴随着争议，政府对“职业打假”的态度也曾出现数次摇摆，这里不详述。近些年来食品安全事故屡屡爆发，引起公众强烈不满，因此2013年12月23日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中第三条就是对食品、药品、化妆品领域“知假买假”的支持，该司法解释自2014年3月15日生效后，全国法院普遍支持“职业打假”。 2016年8月5日政府态度再度转折，这天国家工商行政管理总局发布《消费者权益保护法实施条例》（征求意见稿），该意见稿第二条“但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”，被新闻媒体广泛解读为国家工商行政管理总局对“职业打假”的封杀，经营者为此鼓掌喝彩，也引起理性法学人士、新闻媒体的反击，例如人民日报、新华社、光明日报、环球网等作中肯的评论。征求稿第二条引起强烈的舆论地震，以致立法计划于2016年出台的《消费者权益保护法实施条例》至今难产。

“职业打假”存废之争是场没有硝烟的战斗，有些勇士已付出鲜血，我们无从知道事件的结局，但我们可以呐喊。或许将这场激烈旷日持久的争论描述为战斗有不妥，但不可否认人类有史以来就是一部战斗史，总有勇士为争取自由、平等、民主等权利奉献了生命，战胜了敌人，使社会进步；也不可否认，当下社会存在各种各样的矛盾，例如ZB阶级与LD阶级的矛盾，GL主义与MZ主义的矛盾,以下我们要讨论的是经营者与消费者的矛盾，也可以说是以上矛盾的重合。围观战斗的你或许不知，不法经营者也是你的敌人，积极检举敌人的违法行为是对敌人最好的打击。

我认为这场战斗的起因有以下三个原因，一是，“职业打假人”的积极维权，唤醒了许许多多消费者的维权意识。消费者正如“睡着的狮子”，“狮子”的觉醒使不法经营者感到强大的压力，相比以往宽松的违法环境，“狮子”无时无刻的监督使他们的非法利益受到挑战。于是不法经营者们联合起来围攻“职业打假人”、游行示威等手段制造社会事件，通过各种行业协会、商会等组织以“职业打假”行为扰乱了社会秩序、影响了GDP增长为由向政府施加压力，以摆脱“狮子”们的监督。资本阶级有一致的目标和价值观，这使他们易于团结，消费者呢，消费者组织里有消费者吗。不少经营者有政协委员、人大代表、党员、“Li gang”等特殊身份，自然掌握了更多的立法话语权，甚至可以引导舆论。二是，“职业打假人”监督经营者的同时也监督了行政部门。消费者维权意识的觉醒使工商行政部门收到的投诉举报、行政复议、行政诉讼越来越多。个别行政部门存在官僚思想，在处理消费者投诉、举报过程常出现各种错误，比如法律适用方面、程序方面、工作态度方面等，这给“职业打假人”行政投诉、复议、诉讼找到了依据，以至于该部门压力山大，从而指责“职业打假人”投诉举报太多了。面对日益增长的消费者投诉举报，工商行政部门应致力于如何惩治、减少侵害消费者的违法行为，而非联合多部门制定《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条限制消费者的合法维权，该条款同时也限制了普通消费者的利益。某些行政部门对“职业打假人”的偏见和傲慢，使“职业打假人”与行政部门形成对立，使投诉举报、行政复议、诉讼陷入恶性循环。某些行政部门应当反省，无论你对“职业打假人”有何个人看法，持何态度，你始终是为人民服务的，“职业打假人”也是人民群众，是你服务的对象。两者在打假的目标上是一致，这是共识。三是，消费者缺乏维权意识，对于惩罚性赔偿不了解、不理解，《消费者权益保护法实施条例（征求已经稿）》第二条的出台和网络媒体的大肆报道误导了公众，“职业打假人”的合法性、道德性再次引起公众广泛的争论。

社会各界对“职业打假人”提出了大致以下5个批评，1.大多数“职业打假人”不打假冒伪劣，专打产品标签违法、广告违法，甚至对广告语中个别字眼“咬文嚼字”。2.有些“职业打假人”通过掉包、藏货、撕标签，扰乱经营场所秩序等非法手段，敲诈勒索经营者。3.“职业打假人”拿到赔偿就撤诉，对行政部门是否处罚经营者，经营者是否继续生产销售违法产品就不管了，“职业打假人”已经失去净化市场的作用。4.“职业打假人”通过大量投诉举报、信息公开、行政复议、诉讼，扰乱了市场经济执行，浪费了行政部门、司法机关的精力和资源。5.“职业打假”违背了民法诚实信用原则。

对以上五个批评，我分别提出自己的辩论和看法。关于第1个批评，对于“职业打假人”专打违法产品标签、违法广告，我持中立态度。经营者实施虚假广告、宣传并不足以误导大多数消费者，用法院的话讲“原告作为理性的具有完全民事行为能力的人，对产品的广告具有识别能力，涉案产品的虚假广告不足以使原告陷入错误的认识.....”。但对于特定消违法产品标签、违法广告又足以危害消费者人身、财产，例如酒精过敏者食用含有未标示酒精成分的食品，可能造成身体不适或诱发疾病；虚假广告、宣传使许多老年人财产被骗，有的甚至因为相信产品广告和销售员的虚假宣传，导致病情延误和恶化。各地法院法官对这两种打假案件的判决各不相同，关于违法产品标签，有的法院认为只要产品标签（大多数是食品）违反了与产品（食品）安全相关的标准，就应承担法律责任，有的法院则认为产品（食品）必须有毒有害，且造成消费者人身、财产实际损害（即消费者使用产品时发生事故），经营者才需承担民事责任。关于违法广告，有些法院认为经营者实施了欺诈行为（虚假广告、宣传）就应承担欺诈责任，有些法院认为应严格适用民法通则司法解释第68条来判定经营者是否构成欺诈。目前最高人民法院已经表态支持后者，但法官仍可以坚持自己的判断，独立作出判决。脱离法律涵义的“咬文嚼字”应该反对，这种错误浪费了行政部门资源，干扰了经营者正常经营，这种“咬文嚼字”也不是打假。“职业打假人”除打违法产品标签、违法广告外，也打产品质量问题，比如食品中非法添加食品添加剂、药品、非食品原料，食品过期、变质，食品卫生不达标，无证、假证、冒证生产等等，这些贡献公众并不了解。以往各种虚假广告铺天盖地充斥着户外广告、报纸、电视台、网络等，如今违法广告已难寻踪迹，这离不开广大消费者积极的监督。

关于第2个批评，一些违法犯罪分子以消费者名义实施违法犯罪行为，应区分情况分别惩处；违反治安管理规定的由公安机关依照治安管理处罚法的规定予以处罚；涉嫌犯罪的应由公安机关立案侦查，追究刑事责任；在诉讼中作伪证的，应由法院处罚。法院少有追究当事人作伪证的违法责任，以“多一事不如少一事”的心态回避，这种心态似乎是普遍的社会想象，这间接纵容了这些违法犯罪。我认为民事的归民事，行政的归行政，刑事的归刑事，不能把这些违法犯罪算在“职业打假人”的头上，这是某些不法经营者、XZBM出于自身利益考虑对“职业打假人”的恶意抹黑。退一步讲，任何职业中都有坏人、好人，法官、医生、教师、警察、检察官这些都是我们认为高尚的职业，谁敢说这些职业中没有坏人，“职业打假人”这个群体也不例外，不能以部分否定整体。希望政府对合法的“职业打假”一如既往的支持。

关于第3个批评，首先要理解投诉与举报的差别，投诉是指消费者请求行政部门组织调解消费争议，保护其合法权益。举报指消费者对违法行为的检举、控告、揭发，要求政府对违法行为进行查处。从以下部门规章可以支持上述观点，《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二条、第四条、第三十三条，《食品药品投诉举报管理办法》第二条。实践中消费者的投诉，通常也含有对经营者违法行为的痛斥或揭发，举报中也有涉及个人诉求，但有些行政部门对两者的区别是毫不含糊的：你是投诉，我们就调解，没有调解职能的不予受理，至于对违法行为的查处情况，你不是举报，我们没有义务告知你处理结果；你是举报，我们就查处违法行为，你没有提出赔偿要求，我们不予调解或你虽然提出了赔偿要求，但是我们没有调解职责，请你向工商部门或法院投诉、起诉。假设你听食品监管部门的话，又去工商局投诉了，工商局的工作人员很热情：先生，您好，来这边请坐，有什么事吗？什么？说清楚点，喔，先生，非常抱歉，我们对食品问题没有管辖权，请您向食品监管部门投诉。普通消费者同时提出投诉举报，可避免行政部门提皮球。回到正题，行政部门根据职责组织“职业打假人”与经营者调解，双方和解后“职业打假人”撤销对经营者的投诉（投诉属民事纠纷可撤）。双方和解是行政部门、法院乐见其成的，四方和谐，对“职业打假人”而言，虽然只拿到法定赔偿的一部分，但快速拿到赔偿也是值得的；对经营者而言，能减少民事赔偿和行政处罚或根据行政处罚法第27条第2款免于处罚，相对民事赔偿，行政处罚是个大数目，和解使经营者减少大量损失，也省了诉累；对行政部门而言，经营者向“职业打假人”履行了民事赔偿起到了惩罚经营者的作用，双方和解化解了社会矛盾；原告撤诉，法院高兴，法院的最高理想也许是无讼。法律规定行政部门查处违法行为，不受任何个人、组织的干扰，“职业打假人”对行政部门是否处罚经营者不能干预，且拿了经营者的赔偿又要求行政部门处罚经营者，这有违良心，行政部门也不待见。如果经营者继续生产销售违法产品，“职业打假人”重复索赔或举报，会遭到各方唾骂，这应该由行政部门查处，所以第3个批评指责的对象应该是行政部门，行政部门才是打假的法定主体。我认为打假人人有责，检举违法行为是每个公民的义务。

关于第4个批评。消费者投诉举报违法行为是合法的、正义的，也是履行公民的法定义务，经营者销售假冒伪劣产品、实施欺诈行为是不合法的、邪恶的。投诉、举报、行政复议、诉讼太多了，是因违法行为太多了，应指责违法的人。消费者也要合理的、理性维权，在同一商场反复购买同一产品分别投诉起诉的做法不值得提倡，这扩大了经营者应当承担的责任，行政部门、司法机关应当投入的精力，在维护自身合法权益的同时也应考虑公共利益。打假与制假售假，谁对谁错，无需判断。如果正常的“职业打假”也违法，我们就可以把白天说成黑夜，把弯的说成直的，把方的说成圆的，完全颠倒过来不也一样是合理的吗？

关于第五个批评。诚实信用，顾名思义是说人要诚实，对承诺要遵守，这种理解只是形式上的，片面的，我认为应该从诚实信用的内涵来理解，从是否符合正义、公共利益的要求来判断是否诚实信用，例如医生不能对病人诚实、警察不能对罪犯诚实、军人不能对敌人诚实等。消费者通过“知假买假”来打假是正义的，维护了公共利益，自然也符合民事诚实信用原则。我认为“知假买假”是个“善意的谎言”，消费者对不法经营者撒了个“慌”，但很多人只看到了“谎”，却看不到“谎”背后的社会贡献。

如果“职业打假人”在这场“职业打假”存废的战斗中失败，其实也是消费者的失败，后果将由整个社会买单。作者读书少，法律水平有限，消费维权技能有限，各种有限，请各位读者谅解，指正文章错误，如有异议，请联系作者更正。

作者：李进士，联系方式微博佛山曝光台

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